SEC委员皮尔斯提出区块链代币安全港提案

美国证券交易委员会（“SEC”或“委员会”）委员海斯特·皮尔斯（Hester M. Peirce）（“皮尔斯委员”）在2020年2月6日发表演讲指出，证券法在区块链代币或数字资产的募集和销售中的适用条件需要更加明确。在本次演讲中，皮尔斯委员提出了一个安全港提案（“提案”或“安全港”），豁免《1933年证券法》（“《证券法》”）和《1934年证券交易法》（“《交易法》”）对特定代币的注册要求，包括豁免从事与此类代币相关的特定交易的人士被认定为《交易法》下定义的“交易所”、“经纪人”和“交易商”。对于考虑代币分销的任何现有或未来的区块链开发团队，以及促进数字资产、区块链代币或虚拟货币交易的任何数字资产交易所或场外交易平台而言，该提案具有重要意义。

皮尔斯委员解释道，在构建去中心化区块链网络的过程中，开发团队需要将区块链代币交付到网络用户手中，以便用户参与并且按既定意图在网络上使用代币。她指出，SEC目前对数字资产所采取的结合既定执法行为和相关的非约束性指导的处理方式，使得在不牵扯联邦证券法的情况下分发区块链代币变得极其困难。近期，SEC创新和金融技术战略中心（FinHub）发布了关于如何通过Howey测试判定交易是否属于“投资合同”以及是否因此被视为证券的指南¹。正如美国最高法院在SEC诉W.J. Howey & Co.（Howey测试）²中首次提及的那样，最高法院裁定，出售部分橘园的行为，以及看护橘树和将果实推向市场的安排实质上是在发行证券。皮尔斯委员说，在将Howey测试应用于数字资产时，“一些评论人士指出，（SEC已经）忽略了代币和投资合同之间的区别。”数字资产本身是否是投资合同仍然是在多个联邦法院正在进行的诉讼的主题。在一起备受关注的正在进行的诉讼中，其核心问题十分微妙：即依据豁免证券（exempted securities）交易而出售的数字资产是否仍属于证券³。虽然如此，皮尔斯委员指出，她的提案不太可能影响SEC截至目前针对数字资产所采取的执法行动。

皮尔斯委员提出的非排他性安全港（nonexclusive Safe Harbor）提供的注册豁免期间为自首次代币销售之日起的三年，实际上是将应用Howey测试的时间从代币销售初始之日延至到一个未来的日期。这个宽限期旨在为区块链网络提供足够的时间，使其达到正常运营或去中心化的状态（在提案中被定义为“网络成熟”），从而使区块链代币的募集和销售在三年期结束时不再满足Howey测试的标准。网络成熟的定义“旨在明确代币交易何时不再被视为证券交易，但一如既往地，仍需要对具体事实和情况进行评估分析。”（着重点为作者所加。）如果在三年期结束时，区块链网络尚未达到网络成熟的要求，那么开发团队将不能够再依赖安全港，并且需要在代币募集和销售时考虑联邦证券法的适用性。

安全港的其他一些要素如下：

• 公开披露。开发团队必须在可自由访问的公开网站上进行实质性信息披露。与传统证券发行更多与证券发行人相关的披露不同，这些信息将专门针对开发团队、区块链网络运营和代币经济。
• 流动性。二级市场交易被视为成熟网络发展的必要组成部分。开发团队需要努力寻找支持代币的交易平台，从而创造流动性。安全港将规定，此类交易平台和其他中介机构将不被纳入《交易法》下的“交易所”、“经纪人”或“交易商”的定义。但交易平台必须仍然遵守其他适用的联邦和州法律，以及与资金转移、反洗钱和消费者保护相关的法规。
• SEC备案要求。在首次发售代币的15天内，开发团队需要向SEC提交一份其依赖安全港的通知。
• 失当行为资格取消制度和反欺诈保护。该提案试图在促进创新和保护投资者之间取得平衡。根据该提案，如果开发团队中存在联邦证券法律定义的“不良行为者”（bad actor），则该开发团队将无法利用安全港。安全港还保留了SEC、州监管机构和私人购买者根据证券法反欺诈条款起诉的权利。

关于提案的后续安排，皮尔斯委员欢迎各方的反馈和建议。但她也承认，具体的安全港提案需要由SEC全体委员投票批准，并且需遵守SEC正式的规则制定程序，包括在《联邦公报》（Federal Register）公布全文，并给公众留有充分发表意见的时间。考虑到该提案对区块链开发团队和交易平台的影响，行业参与者应考虑提案对其现有业务模式的潜在影响，并在正式制定规则前积极向SEC提供反馈意见。

¹参见盛德动态之《SEC FinHub的数字资产框架：发行人和二级交易市场指南》

² 328 U.S. 293 (1946).

³SEC诉Telegram Group Inc. and Ton Issuer Inc.，案件编号1:19-cv-09439-PKC (S.D.N.Y.)。另请参见盛德代理美国数字商务协会法庭之友案件的新闻。