美国财政部发布关于对华实体投资的拟议新规

2024年6月21日，美国财政部（“财政部”）发布了《拟议规则制定通知》（“《拟议新规》”），如拟议新规最终变成法律，“美国主体”将被禁止在半导体及微电子、量子信息技术及人工智能领域对中国关联主体进行投资或必须就此类投资向财政部申报。

财政部曾在10个月前发布《拟议规则制定预先通知》（“《预先通知》”），《拟议新规》保留了《预先通知》中的核心内容，但在某些方面作了重要修改。您可点击此处回顾盛德关于《预先通知》的专题文章。

您可点击此处参阅财政部关于《拟议新规》的概要说明，及此处参阅财政部关于《拟议新规》的新闻稿。财政部目前正在通过此链接征询公众对《拟议新规》的意见，征询截止日为2024年8月4日。

拟议新规要实现什么目的？

拟议新规的目的是限制“美国主体”（“U.S. persons”）投资那些参与或（在某些情况下）可能参与开发或生产半导体及微电子、量子信息技术及人工智能行业的某些高端技术的“受关注国主体”（“persons of a country of concern”），或促使或促进此类投资的发生。

具体而言，根据拟议新规，“美国主体”将被禁止从事以下交易或必须在完成以下交易后作申报：

(a) 本文附表1描述的某些“涵盖的交易”（“covered transactions”），如该等交易 -

(b) 是由“美国主体”从事的 -

(c) 交易目标是“涵盖的外国主体”（“covered foreign person”）、或交易对方是“涵盖的外国主体”、或交易目的是组建“涵盖的外国主体”。

如下文进一步介绍，“涵盖的外国主体” （“covered foreign person”）是指（1）从事本文附表2 所列一项或多项“涵盖活动”的“受关注国主体”（“person of a country of concern”）；（2）在另一“涵盖的外国主体”中拥有权益、董事席位或基于合同的权力的其他主体，且该其他主体的收入、净收入、资本支出或营运支出的一半以上来自于该另一“涵盖的外国主体”；或（3）入股合资企业的“受关注国主体”（“persons of a country of concern”），如该合资企业组建本身构成“涵盖的交易”（“涵盖的合资企业”）。

此外，根据拟议新规，即使美国主体不直接从事被禁止的交易，其也不得采取行为促成该被禁止的交易。

在最终法规正式颁布及生效之前完成的交易目前仍不受拟议新规的管辖。但新规一经生效，财政部有权要求交易方提供在2023年8月9日之后完成或签署协议的交易相关信息。

谁是“受关注国主体”（“persons of a country of concern”）？

“受关注国主体”包括：

(a) “受关注国家”的公民或永久居民（无论位于何处，但不包括美国公民或美国永久居民）；

(b) 在“受关注国家”组建或成立的、或主要营业地或总部设在“受关注国家”的实体；

(c) “受关注国家”的政府及其职能部门、代理机构及受控实体，包括受该政府控制的实体（无论位于“受关注国家”境内或境外），即该府持有该实体≥ 50%权益或对该实体有管理控制权；或

(d) 与前述第 (b) 项及第 (c) 项所述实体关联的其他实体（无论位于“受关注国家”境内或境外），即前述实体在该其他实体中持有达到特定门槛标准的直接或间接的投票权、董事会投票权或股权。

谁是“涵盖的外国主体”（“covered foreign person”）？

“涵盖的外国主体”仅包括：

(a) 从事涵盖活动的“受关注国主体”；

(b) 任何与第 (a) 项主体关联的主体，即该主体 (i) 直接或间接持有第 (a) 项主体（任何比例）的投票权或股权或董事会席位；或通过合同安排拥有对第 (a) 项主体的管理指示权，且 (i) 其50%以上收入或净收入通过第 (a) 项主体而产生，或其50%以上的资本支出或营运支出通过第 (a) 项主体而发生；

(c) 入股“涵盖的合资企业”的“受关注国主体”。

哪些涵盖的交易是被禁止的？

被禁止的交易：拟议新规将禁止：

(1) 美国主体与“涵盖的外国主体”一起从事、或向“涵盖的外国主体”从事某些投资交易（包括与“受关注国主体”一起入股合资企业，只要是该美国主体知道该合资企业将从事（或有意让该合资企业从事）某些涵盖活动）。

(2) 美国主体在知情或有意促成的情况下从事某些交易以组建“涵盖的外国主体”或使现有的“受关注国主体”从事新的涵盖活动。

(3) 美国主体以有限合伙人或类似身份投资非美国主体集合投资基金，而该基金进而投资“涵盖的外国主体”。

如果上述某一交易涉及从事半导体及微电子、量子信息科技及人工智能行业中的特别高端活动（见附表2）的“涵盖的外国主体”（或涵盖合资企业），美国主体即会被禁止从事该交易。

禁止在知情的情况下指示从事某些交易：拟议新规同时禁止美国主体在知情的情况下指示非美国主体从事被禁止的交易。（美国主体“在知情的情况下指示”非美国主体从事某项交易，是指该美国主体单独拥有并行使或作为某一集团的成员拥有并行使指示或批准该交易的权力）。但如果有权指示或批准某项交易的美国主体回避参与该交易，则不会被视为“在知情的情况下指示”了该项交易。

关于对“控制的外国实体” （“controlled foreign entity”）采取“所有合理措施”的规定：拟议新规将要求美国主体采取“所有合理措施”，禁止并防止“控制的外国实体”（即美国主体的外国子公司）实施任何被禁止的交易， “合理措施”包括，例如：强制性合规协议、行使股东权利、内部培训与报告、内部政策及控制措施，以及测试与审计。

禁止与受制裁实体开展交易：拟议新规将禁止美国主体与特定美国制裁及出口管制清单上的“涵盖的外国主体”开展任何“涵盖的交易”，即使该“涵盖的交易”在拟议新规下原本仅会触发申报的要求。

哪些涵盖的交易是需要申报？

与被禁止的交易类似，拟议新规要求美国主体（或其“控制的外国实体”）对以下交易进行申报：

(1) 美国主体与“涵盖的外国主体”一起从事、或向“涵盖的外国主体”从事某些投资交易（包括与“受关注国主体”一起入股合资企业，只要是该美国主体知道该合资企业将从事（或有意让该合资企业从事）某些涵盖活动）。

(2) 美国主体在知情或有意促成的情况下从事某些交易以组建“涵盖的外国主体”或使现有的“受关注国主体”从事新的涵盖活动。

(3) 美国主体以有限合伙人或类似身份投资非美国主体集合投资基金，而该基金进而投资“涵盖的外国主体”。

未被拟议新规列入被禁止的、涉及从事半导体及人工智能行业的交易为应申报的交易（见附表2）。

美国主体需在每项应申报的交易的“完成日”（即交割）后30日内向财政部申报该交易。此外，若美国主体在交割后实际得知某些事实或情况，而该等事实或情况若在交割发生之时已被知悉，则会使该交易成为被禁止或应申报的“涵盖的交易”，则该美国主体必须在得知该等事实或情况后30日内申报。

与《预先通知》相比，拟议新规对有限合伙人投资的范围作出了哪些澄清或变更？

拟议新规将涵盖有限合伙人对非美国基金的某些投资，这是与《预先通知》相比一项重大的变更。由于美国基金作为一个美国主体会直接受拟议新规的管制，因此拟议新规没有对有限合伙人对美国基金的投资作出单独规定。

拟议新规为判断有限合伙人对非美国基金的投资是否构成涵盖的交易设置了一个“知情”要求作为前提条件。具体而言，有限合伙人对非美国基金的投资，如果同时满足以下两项条件，则该投资交易才会被拟议新规涵盖：

(1) 美国主体在投资该基金时，知道该基金可能会对半导体与微电子、量子信息技术或人工智能行业中的任何“受关注国主体”进行投资（即使并非是对于特定涵盖活动的投资）。

(2) 该基金随后做出了如美国主体直接从事会构成“涵盖的交易”的投资。

拟议新规也提供了两种差异巨大的可选方法，以使有限合伙人对集合投资基金的某些投资免于构成“涵盖的交易”：

• 可选方法1：第一个可使有限合伙人（或同等身份的投资者）的投资免于构成“涵盖的交易”的方法是：（1）有限合伙人采用被动 投资；且（2）该有限合伙人的承诺出资不超过该基金管理资产总额的50%。有限合伙人对既非美国主体也非该有限合伙人“控制的外国实体”的基金的被动投资，可占该基金管理资产总额的50%以上，且仍可豁免，但前提是该有限合伙人从该基金收到具有约束力的保证，确保该有限合伙人的投资不会被用于可能会导致该有限合伙人间接从事被禁止的交易。
• 可选方法 2：第二个可使有限合伙人（或同等身份的投资者）的投资免于适用拟议新规的方法是：该有限合伙人的承诺出资不超过100万美元。

此外，在以上任何一种情况下，除少数股东常规保护性条款外，有限合伙人还需对“涵盖的外国主体”的被投公司不拥有任何治理权。

与《预先通知》相比，拟议新规对合资企业的交易范围作出了哪些澄清或变更？

拟议新规中界定的“涵盖的交易”包括美国主体与“受关注国主体”一起入股合资企业，不论该合资企业位于何处，只要该美国主体知道该合资企业将从事（或有意让该合资企业从事）涵盖活动。

拟议新规涵盖的合资企业范围至少在一个重要方面比《预先通知》中的范围更广。具体而言，《预先通知》拟涵盖“合资企业的组建，不论该合资企业位于何处，只要该合资企业是与涵盖的外国主体共同组建，或合资企业的组建可能导致某“涵盖的外国主体”的成立”（斜体以示强调）。但该措辞似乎并未涵盖以下安排：美国主体（或其“控制的外国实体”）入股从事涵盖活动的第三国合资企业，而该合资企业中的“受关注国主体”合资方仅持有少数权益且本身并不从事涵盖活动。《拟议新规》现重新调整了合资企业相关规定的措辞，使之涵盖了此类安排。

《拟议新规》还澄清了哪些合资企业属于涵盖范围。例如，如果某合资企业的“受关注国主体”合资方属于“涵盖的外国主体”，但如果该合资企业本身不从事任何涵盖活动，则美国主体参与该合资企业可能不再属于《拟议新规》的涵盖范围。

哪些类型的交易可豁免拟议新规？

拟议新规将豁免以下例外情形：（1）对市场上公开交易的证券的某些投资、（2）对投资公司（例如指数基金、共同基金及交易所买卖基金）及业务开发公司证券的某些投资、（3）有限合伙人对集合投资基金的某些少数权益投资或被动投资（详见上节所述）、（4）某些公司内部交易、（5）对2023年8月9日之前作出的具有约束力的未缴出资承诺的出资履约、以及（6）美国主体买断“受关注国主体”权益，使目标公司不再属于“涵盖的外国主体”。

以上第（1）、第（2）及第（3）项例外情形仅在以下情况才能适用：除少数股东常规保护性条款外，投资人未获得对相关“涵盖的外国主体”的治理权。

其他问题

• 不逐案审查。交易方需自行判断交易是否被禁止或应予申报。此外，财政部不会考虑根据拟议新规对投资实施逐案审批程序。被禁止的交易将直接被禁，应申报的交易则应被完全允许，但须满足申报规定。但财政部将允许相关美国主体, 以本应属于被禁止或应申报的交易符合美国国家利益为由，向财政部请求该交易免于适用该法规。
• 无严格责任。只有当美国主体实际“知道”或推定“知道”与某交易相关的相关事实或情况时，该美国主体才须承担拟议新规项下的义务。《拟议新规》保留了“知道”的门坎标准，并在某些方面澄清了财政部将如何评估美国主体是否推定知道（即“有理由知道”）（例如：基于尽职调查、合约声明与保证，以及目标实体警示信号或不合作证据等理应知道）与特定交易相关的情况。如某主体存在以下情况之一，将被视为“知道”相关事实或情况：
  
  • 实际知道上述某一事实或情况已存在或很可能会发生，
  • 意识到上述某一事实或情况的存在或在未来发生的可能性很高，或
  • 有理由知道上述某一事实或情况的存在。
• 对违规的潜在处罚。财政部将有权对违反拟议新规的行为施加多种处罚措施，包括强制剥离、禁止或取消交易、民事处罚，甚至刑事起诉。但拟议新规也将设立一个程序，允许交易方就潜在的违规情形向财政部提交自愿自我披露。财政部在考量对违规行为实施何等处罚时，会将当事方及时提交了自愿自我披露作为减轻处罚的因素。

结论

财政部将首先考虑公众就《拟议新规》提交的意见，之后才会发布最终法规。如前所述，在最终法规发布并生效之前，任何交易均不会被禁止或受到申报规定的限制。最终法规的发布时间尚不确定，但有可能会在11月大选之前发布。

鉴于拟议新规的复杂性，我们预期《拟议新规》与最终法规之间仍会有差异。国会也可能会通过立法，在最终法规发布之前或之后，对财政部的对外投资拟议新规施加进一步约束条件。

盛德将密切跟踪财政部对外投资拟议新规最新动态，并随时解答您的疑问，协助您应对即将出台的新规。 

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