并购交易中冠状病毒风险的诊断和处理

随着确诊病例的持续增加，新型冠状病毒肺炎（COVID-19）继续占据新闻头条。截至2020年3月2日，世界卫生组织报告，中国确诊病例超过80100例，其他地方确诊病例超过8800例。目前，事态的发展导致全球市场急剧下滑，地方经济遭受重创，以及各国政府采取重大措施以防止该疾病演变成席卷全球的“大流行”（pandemic）。多个国家相继关闭了工厂、学校和办公场所，发出强制隔离或居家隔离的命令，实施旅行和运输限制等措施，而且，随着更多国家报告COVID-19病例，这些措施将不可避免地被扩大。受上述措施的影响，消费者支出减少、供应链和劳动力供给中断、能源需求锐减，导致众多行业企业面临着巨大困境。COVID-19对全球并购活动的全面影响尚不得而知，但随着买卖双方继续开展尽职调查和进行谈判，他们可以采取一些措施来防范此次疫情带来的风险。

本文旨在帮助当事方解决并购交易中遇到的此类问题。尽管就目前而言，这些问题在目标公司或业务位于亚洲的交易中尤为突出，但随着COVID-19继续在全球范围内扩散，这些问题也将同样适用于全球范围内的其他交易。

尽职调查

受冠状病毒疫情影响最严重的地方的许多办公场所和工厂基本上仍然处于关闭状态，或者仅在有限范围内恢复运营。加上受到严格的旅行限制和隔离措施的影响，现场管理层访谈和实地考察变得越发困难，甚至不可行，特别是在疫情最严重的地区。交易各方需要相应地调整期望值和时间表。不过由于近年虚拟数据室和视频会议的普及，尽职调查和远程会议可以继续进行。

买方应确保其对目标公司的尽职调查应涵盖以下方面：

• 现有保险单及其承保范围，包括业务中断保险单以及与目标公司员工福利计划相关的临时健康和残疾保险的性质和范围；
• 业务连续性计划和危机管理程序的有效性和使用；
• 供应链风险以及是否存在替代供应端和相关成本；
• 业务是否与位于受冠状病毒疫情严重影响的地区存在关联（包括其主要交易对手、供应商和客户）；
• 远程工作安排对监管、许可和数据隐私的影响，特别是对某些行业而言（例如金融服务行业）；
• 现有的关于身体不适或高风险员工的风险应对方案的有效性、工作场所内的健康和安全程序的沟通和实施、充分遵守相关政府卫生指导方针，以及旅行禁令对高度流动或依赖移民的劳动力可能带来的影响；
• 根据有关隐私法律（尤其是欧盟/英国的《通用数据保护条例》）处理员工、访客和客户健康数据的法律依据，以及隐私声明是否涵盖出于COVID-19用途对数据进行处理；
• 偿付能力或持续经营的风险以及还本付息的能力（尤其是在存在高收益债务的情况下）；和
• 目标公司或其交易对方以不可抗力或类似条款为由而不能履行、暂停或终止重大合同的可能性。特别需要注意调查目标公司在交易对方不履行义务的情况下，会否导致目标公司在其他合同下出现违约。

卖方应对买方可能特别关注的上述事项有所准备，并事先搜集整理有关信息，包括冠状病毒爆发对目标公司当前和未来的预期影响和相应的风险减缓措施。卖方还需管理尽职调查的预期，做好充分的准备和组织工作，包括利用第三方顾问资源来帮助管理尽职调查流程。新冠病毒的爆发可能会对目标（或卖方）企业的各个方面产生影响，从而分散管理层对相关交易所投入的时间和注意力。

价格与对价

新冠病毒对企业的短期和长期影响的不确定性可能会使估值变得具有挑战性。由于疫情的爆发可能会对收入和盈利预测产生负面影响，而交易通常是根据收入或盈利预期进行定价，某些买家可能会尝试利用疫情爆发来获得对其更有利的定价。另一方面，由于疫情的影响仍然未知，而且可能是短期的，卖方很可能会抵制买方的这种尝试，而主张疫情属于偶发事件，业务的基本面不受影响。各方对这一问题的谈判结果尚有待观察，但很大程度上将取决于几个因素，包括当事方在特定交易中的谈判地位，以及疫情的最终范围、影响和持续时间。

买家应该考虑在现有环境下，采用锁箱机制和固定价格机制进行定价是否存在过高的风险。相应地，可能会出现更多地采用交割后价格调整这一定价机制的趋势，以确保支付的购买价格能够如实反映目标公司截止交割时的状态（即，它可以反映在签署和交割之间可能出现的不利变化）。买方还可以考虑采用与事先约定的交割后业绩表现挂钩的延期或分期付款方式。如果交易涉及交割后延期付款，卖方应坚持要求获得充分的审计和知情权，以及要求买方做出必要的交割后承诺事以确保新的所有者在交割后以最佳方式经营目标公司。然而，考虑到冠状病毒的爆发已被广泛知晓，卖方可能更倾向于抵制这些类型的购买价格调整和支付机制，理由是此时COVID-19已是众所周知的市场风险，因此这种风险应由买方承担。

COVID-19将继续影响处于特定行业，以及特定地区企业的收入和偿付能力。这可能会进而影响行业买家的现金储备和获得收购融资的能力。卖方应关注交易对手方的信用风险，对买方的财务能力开展尽职调查，还应考虑通过托管账户、母公司担保和分手费等交易安排来以降低买方违反其在收购协议下付款义务的风险。卖方还应仔细审查所有收购融资文件，包括所有的补充协议（side letters），以确保这些融资文件中对冠状病毒风险的处理方式与收购文件一致。

重大不利变化

买方应坚持在交易文件中加入涵盖COVID-19和其他大流行或流行性疾病风险的重大不利变化（MAC）条款，以使他们能够在情况持续恶化的情况下终止已达成的交易。但这些条款往往是谈判的焦点，并且由于冠状病毒的风险已被广泛宣传并且被市场参与者熟知，买方应预期卖方会强烈反对将COVID-19等类似风险纳入MAC条款。当事方可能在此问题上达成妥协，例如当冠状病毒对目标公司的影响严重超过与其处于同一行业或同一地区内的其他企业时，或者当冠状病毒给特定重要合同造成特别重大的影响时， MAC条款将被触发。反映这些折衷方案的MAC条款（即，特别考虑到COVID-19疫情对目标公司产生的影响严重超过其他行业参与者）已经开始出现在近期的收购协议中。

最终截止日

大多数收购协议都约定了最终截止日（“drop-dead date”、“outside date”或“long stop date”），即：如果交易未在该日期之前完成，则协议将被终止。尽管一些政府和监管机构公开表示他们的业务照常进行，但在受冠状病毒疫情影响的国家，关闭办公室、在家办公和员工未能返回工作地点等现实情况意味着交易各方应预计到政府和监管部门的审批、其他控制权变更批准或第三方同意可能比往常需要更长的时间。鉴于越来越多的尽职调查和现场会议被推迟或变得难以开展，信贷市场也开始迅速收紧，因此融资可能会变得更加困难，所需时间也会比平时更久。鉴于上述情况，各方应相应地调整约定的最终截止日。考虑到快速变化的环境，交易签署和交割之间的时间越长，意味着目标公司的运营风险越大，买方在谈判上文提及的定价机制和MAC等条款以及过渡期承诺事项（将在下文讨论）的范围和程度时应提高警惕。当事方应考虑约定最终截止日在满足以下条件时可自动延长：当唯一未满足的先决条件属于受影响严重的司法辖区（例如，中国监管部门审批），且相关方已做出并将继续做出恰当努力来满足相关条件。

过渡期运营（和其他运营）承诺

在交易签署和交割之间，买方通常希望卖方正常经营目标公司，以保护他们承诺购买的企业的价值，也希望卖方就各类重大或非日常事项咨询买方意见（以及获得买方同意）。另一方面，卖方将继续拥有目标公司直至交割，特别是如果交易采用交割后价格调整机制，则卖方还将在相应期间内继续承担该公司的定价风险。因此，卖方希望在协议签署至交割期间有权采取任何其认为必要的措施以运营公司，并最大程度地限缩买方对其的监督和干预，以及，以及在任何交割后价格调整期间持续保留运营公司的权利。冠状病毒的爆发所导致的诸多不确定性因素意味着卖方应坚持保留快速应对冠状病毒威胁的能力（并且买方应允许卖方采取相应措施），以保护其员工、遵守法律或公共卫生要求和命令，并开展在这种环境下被认为是必要或谨慎的其他活动。就这点而言，在签署收购协议前，卖方最好与买方共同审查卖方的冠状病毒应急计划，从而提前获得买方对其中所列活动的批准。

陈述与保证条款

买方应考虑寻求与目标企业紧急预案、应急计划、业务连续性流程以及在当前环境下至关重要的其他类似事项相关的额外陈述和保证条款。如果卖方愿意接受扩大的陈述和保障条款的范围，那么可在此基础上寻求适当知情限制、重大性限制和“受法律约束”限制，拒绝前瞻性陈述和保证，并限制交割时需要重复的陈述和保证的范围和程度（“bring-down”）。卖方还应考虑就其陈述和保证采取圈护隔离措施（ringfencing），以防止买方可针对所有的陈述和保证提出冠状病毒相关的索赔。此外，卖方应在披露函中尽可能多地披露冠状病毒对目标公司的影响或潜在影响，以确保出现索赔时能够有足够的抗辩。如果当事方正在考虑使用陈述和保证保险，他们应该密切关注保险单中的除外责任。因为冠状病毒是一种已知的风险，一些保险公司已经开始专门将冠状病毒相关损失排除在其承保范围之外。

管辖法律的选择

最后，买卖双方谨慎考虑和选择其合同的管辖法。尽管关于各司法辖区之间的差异不在本文的讨论范围，我们希望提示，美国各州的法律对有关合同条款（例如MAC条款）的解释和执行与其他司法辖区（例如，中国大陆、香港特别行政区、英国和新加坡）存在差异。最终，就冠状病毒爆发引起的合同问题而言，可能没有哪个司法管辖区对卖方绝对有利或对买方绝对有利，因此，当事方需要对此有所预期。

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